Vergaberecht: Aus den Händen, aus dem Sinn?

Subunternehmer (auch Nachunternehmer oder Unterauftragsnehmer genannt) führen als rechtlich selbständige Firmen, vom Hauptauftragnehmer beauftragt, auf dessen Rechnung und in keinem Auftragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber stehend den Auftrag bzw. bestimmte Teile der in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis festgelegten Arbeiten/Dienstleistungen selbständig aus und schulden dem Hauptauftragnehmer den Ausführungserfolg.

Dritte, die dem Hauptauftragnehmer nur die nötigen Mittel, wie z. B. Geräte oder auch Personal zur Verfügung stellen bzw. Hilfsleistungen erbringen, damit der Hauptauftragnehmer die Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb und in eigener Verantwortung bewirken kann, sind keine Subunternehmer.

Nachunternehmer benennen

Bieter müssen bei der Angabe des Angebots einen vorgesehenen Nachunternehmereinsatz ankündigen und – ggf. nach gesonderter Aufforderung durch die Vergabestelle – die vorgesehenen Nachunternehmer benennen (z. B. ausgefülltes Formblatt „Verzeichnis der Unterauftragnehmerleistungen“ bzw. „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer“). Durch eine entsprechende Verpflichtungserklärung des vorgesehenen Unterauftragnehmers („Verfügbarkeitsnachweis“) wird die Zustimmung des Unterauftragnehmers nachgewiesen. Der Charakter der zwischen dem „Hauptauftragnehmer“ und dem Nachunternehmen bestehenden Verbindungen spielt dabei keine Rolle.

Der (Haupt-)Auftragnehmer ist nicht frei bei der Wahl des Unterauftragnehmers und der Vereinbarung von Vertragsbedingungen mit diesem. Vielmehr ist er vom öffentlichen Auftraggeber vertraglich zu verpflichten:

• soweit es mit der vertragsgemäßen Ausführung des Auftrags zu vereinbaren ist, bevorzugt Unternehmen der mittelständischen Wirtschaft am Wettbewerb zu beteiligen,
• Unterauftragnehmer davon in Kenntnis zu setzen, dass es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt,
• den Nachunternehmern keine, insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise, ungünstigeren Bedingungen aufzuerlegen, als zwischen dem Auftragnehmer und dem öffentlichen Auftraggeber vereinbart sind.

Wechsel im Nachhinein?

Weiter können öffentliche Auftraggeber z. B. ein Interesse daran haben, dass bestimmte vertragliche Konditionen, denen der Auftragnehmer unterworfen wird (z.B. Geheimhaltungsverpflichtungen, Verpflichtung zur gesetzestreuen Beschäftigung von Mitarbeitern oder zur Anwendbarkeit der Preisverordnung vom 21.11.1953), auch für den Unterauftragnehmer gelten.

Zur Vertragserfüllung dürfen nur die zugelassenen Nachunternehmer eingesetzt werden. Der Wechsel oder der zusätzliche Einsatz eines (nicht vorher zugelassenen) Nachunternehmers für die Ausführung wesentlicher Teile der Leistung stellt eine Vertragsänderung dar und bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers (§ 4 Nr. 4 VOL/B).

Setzt der (Haupt-) Auftragnehmer vertragswidrig Unterauftragnehmer ein, hat der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die Fortführung der Arbeiten zu untersagen. Außerdem verstößt der Hauptauftragnehmer in diesem Fall gegen wesentliche Vertragsbedingungen, die Zweifel an seiner Eignung bei künftigen Vergaben begründen können.

Voraussetzung: Eignung

Nur wenn auch die Unterauftragnehmer für die Ausführung des Auftrags geeignet sind, wird dem (Haupt-)Auftragnehmer mit dem wirtschaftlichsten Angebot der Zuschlag erteilt.

Bei Vorliegen

• zwingender Ausschlussgründe (§ 123 GWB) verlangt die Vergabestelle die Ersetzung des Subunternehmers (§ 36 V Satz 2 VgV),
• fakultativer Ausschlussgründe (§ 124 GWB) kann die Vergabestelle verlangen, dass der Subunternehmer ersetzt wird (§ 36 V Satz 3 VgV).

Der öffentliche Auftraggeber kann dem vorgesehenen Hauptauftragnehmer für die Ersetzung eines Subunternehmers eine Frist setzen. Diese Frist ist so zu bemessen, dass dem Auftraggeber durch die Verzögerung keine Nachteile entstehen. Erfolgt innerhalb der Frist keine Ersetzung des Subunternehmers durch einen anderen, geeigneten Subunternehmer, ist das Angebot mangels Eignung insgesamt auszuschließen.

Will der Bieter sicher sein, dass die von ihm vorgesehenen Nachunternehmer seine Vergabechancen nicht mindern, überträgt er die von ihm geforderten Eignungskriterien/Fragen zu Ausschlussgründen auf den vorgesehenen Nachunternehmer und prüft diese vor Benennung des Nachunternehmers.

Wollen verschiedene Bieter den gleichen Unterauftragnehmer einsetzen, kann dies zu Problemen mit dem Geheimwettbewerb führen, wenn beispielsweise ein Vertreter des Unterauftragnehmers parallel bei zwei Bietern Teilnehmer einer Verhandlung sein soll. Der Unterauftragnehmer hätte auf diese Art und Weise Kenntnis von Verhandlungsinhalten, die den jeweils anderen Bieter betreffen, und könnte diese weitergeben.

Der öffentliche Auftraggeber wird in solchen Fällen so genannte isolierte Verhandlungsthemenblöcke bilden, zu welchen der Vertreter des Unterauftragnehmers jeweils hinzugezogen wird oder den Bieter auffordern, ohne den Unterauftragnehmer zu verhandeln.

Hauptauftragnehmer haftet

Auch bei der Übertragung von Leistungen an Nachunternehmer bleibt der (Haupt-)Auftragnehmer alleiniger Vertragspartner gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber und hat für Leistungen seiner Unterauftragnehmer wie für seine eigenen Leistungen einzustehen. Die Haftung des Hauptauftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber bleibt von einer Unterauftragsvergabe unberührt.

Der (Haupt-)Auftragnehmer hat die Leistungen der Nachunternehmer zu koordinieren und zu überwachen. Der Nachunternehmer ist nur sein Erfüllungsgehilfe.

Dipl.- Verwaltungswirt und Vergaberechtsexperte Hans Schaller

Den kompletten Bericht mit weiteren Informationen lesen Sie in der Zeitschrift LOHNUNTERNEHMEN Ausgabe 3/23. Hier bestellen als
e-Magazin
Printausgabe